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18 de Agosto de 2017

ICMS na conta de luz - Tust e Tusd

Correção e Restituição

Joao Badari, Advogado
Publicado por Joao Badari
há 9 meses

Restituição e correção do ICMS na conta de energia elétrica

Empresas e pessoas físicas de todo território nacional estão ajuizado ações para a correção do ICMS aplicado em suas faturas mensais de energia elétrica. Como exemplo citamos um escritório (situado no Paraná), com gasto médio de R$ 5.000,00 ao mês. A restituição a ser pleiteada será de R$ 33.500,00 e uma economia mensal em torno de 10% nas próximas faturas. Se retirarmos também as tarifas dos encargos setoriais os valores saltam para R$ 57.000,00 e quase 18% da fatura mensal de energia.

A demanda se fundamenta no cálculo do ICMS ser cobrado de maneira superior ao previsto em lei. O tributo não está sendo calculado tão somente sobre o valor da energia (mercadoria), mas também sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, bem como sobre encargos setoriais.

A TUST e TUSD compõem o preço nos contratos de venda de energia elétrica firmados no Ambiente de Contratação Livre, em decorrência do transporte desta energia elétrica pelo Sistema de rede de transmissão e pela rede de distribuição.

Em razão das suas destinações e atribuições, as tarifas de uso do sistema de transmissão e de uso do sistema de distribuição não são geradores do imposto. O ICMS não pode incidir sobre um valor pago pelo consumidor para custear a cobertura de despesas operacionais e administrativas da Agência Nacional de Energia Elétrica, não podendo o consumidor ser o responsável tributário pela operação que ocorre entre a concessionária da mercadoria e os que fornecem.

A estrutura legal da readequação da base de cálculo, possui base em recentes decisões do STJ, vejamos:

“PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido."(STJ - AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2013)

E mais recentemente, confirmando sua jurisprudência já sedimentada, decidiu o Superior Tribunal:

“Ementa - PROCESSE CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE" TUST E TUSD ". NÃOINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

Não prospera a pretensão recursal. É entendimento pacifico desta Corte Superior que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). (...)

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, não conheço do recurso especial. Publique-se. Brasília (DF), 02 de abril de 2015. Ministro HUMBERTO MARTINS Relator.”REsp nº 1.408.485 /SC (2013/0330262-7), Recorrente: Estado de Santa Catarina.”

Assim, como o encargo de conexão, não se pode admitir que referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não se identificam com o conceito de mercadorias ou de serviços.

Pelo artigo 743 do código civil, transporte pressupõe identidade a coisa confiada ao transportador e aquela entregue ao destinatário. Como a energia elétrica é lançada em um sistema único integrado pelas empresas de transmissão e distribuição não existe garantia de que a energia recebida pelo consumidor seja aquela produzida pelo outro que mantém contrato. Podemos mensurar o quanto foi produzido e entregue, mas não conseguimos identificar qual a produção de cada usina que foi entregue ao determinado consumidor.

Aplicável ao caso, conforme os tribunais e a doutrina, a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, que determina:

“Súmula nº 166 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

O fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que ela foi efetivamente consumida (luz, calor...) pelo contribuinte. Entende também que não existe circulação jurídica de mercadoria (transferência de propriedade).

A transferência de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa não possuem incidência de imposto, pois a mera saída física do bem sem que ocorra a efetiva transferência da titularidade não configura operação de circulação sujeitará incidência do ICMS.

Vale ressaltar que o STJ consolidou, ainda, a legitimidade ativa do consumidor final (empresa consumidora) para pleitear a restituição do ICMS pago indevidamente nessas operações em razão da repercussão financeira do imposto que é arcado pelo consumidor final.

As ações possuem tambem correntes doutrinárias que defendem uma brilhante tese: a impossibilidade da incidência do ICMS em razão de não haver circulação de bem corpóreo e sim um fluxo de elétrons, onde os estes não realizam deslocamento, apenas transmitem a energia de um para o outro. Não existe transporte, e sim uma cessão de disponibilidade dos meios para direcionar a energia elétrica.

A Constituição Federal não prevê incidência do ICMS para energia elétrica, apenas para telecomunicações, em razão da omissão não pode o ente federativo realizar tais cobranças.

Por tais razões não podem fazer parte da base de cálculo do ICMS as cobranças realizadas com fito de remunerar os custos e encargos oriundos do sistema de distribuição e transmissão de energia. Como energia não pode ser estocada para ulterior venda ao interessado, o fato gerador do imposto ocorre quando ela é consumida, e encargos de distribuição e transmissão representam meios necessários à prestação deste serviço público.


O consumidor deverá consultar um advogado de confiança para pleitear a restituição dos últimos cinco anos pagos de forma ilegal e também a suspensão de cobrança com a correção de valores para as futuras tarifas a serem pagas na atividade empresarial e residencial.


João Badari

279.999 Oab Sp

www.abladvogados.com

8 Comentários

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Interessante o texto.

Para empresas que tem alto consumo de energia, parece-me plausível a ação.
No caso de residências, o custo benefício será viável para o consumidor? continuar lendo

Agradeço senhor Paulo. Depende muito do valor mensal gasto, pois se o valor for pequeno a restituição e correção serão inviáveis para uma ação judicial. Att continuar lendo

Obrigado Dr João pela atenção.

Estimativa deste valor mensal, acima de R$100,00 ??? continuar lendo

Boa tarde! Fica baixo para ajuizar a ação... normalmente eu faço com valores superiores a R$ 500,00. continuar lendo

Gostaria de maiores informações sobre a viabilidade dessas ações para pessoas físicas! Relação custo beneficio! continuar lendo

Muito bom o artigo, Dr. João.

Como o colega tem mais experiência com a matéria em questão, gostaria que me esclarecesse alguns pontos:

1. Em relação às contas residênciais, a ação seria viável para associações de moradores, formando-se litisconsosrcio?

2. Em quanto tempo, em média, ocorre o julgamento do mérito?

Desde já agradeço. continuar lendo

Caro Colega,
Soube que a cobrança de ambas as taxas de utilização e distribuição tiveram como causa o financiamento obtido para a ampliação do setor energético. O Governo por meio das suas concessionárias utilizou um artifício "ilegal" para se restituir dos financiamento bancário.
Acho sempre interessante entendermos as origens de algo que parece ilegal. Ao invés de o Governo elevar a alíquota do ICMS na cobrança de energia, o que acarretaria uma queda significativa do seu índice de aprovação, preferiu inserir na base de cálculo do ICMS uma tarifa, que ao primeiro olhar parece tudo certo, mas tinha como principal objetivo fazer com que o Governo fosse ressarcido de um custo que é inerentemente do próprio Governo e o contribuinte não tem nada a ver com isso.

Espero ter contribuído com os comentários.

Gustavo Bastos de Andrade
OAB/RJ
209.315 continuar lendo