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26 de Julho de 2021
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    Atrasados em revisões de pensão por morte

    A ilegalidade da IN 117 de 2021

    Joao Badari, Advogado
    Publicado por Joao Badari
    há 2 meses

    No dia 19 de maio de 2021 fomos surpreendidos pela publicação no Diário Oficial da União da Instrução Normativa número 117.

    Ela altera a IN 77 de 2015, sobre as revisões em pensão por morte.

    Vou dar um exemplo: o senhor José trabalhou com insalubridade (ruído) por longos anos, e ao se aposentar o INSS não converteu o período especial em comum, causando prejuízo na aposentadoria.

    O senhor José, infelizmente, veio a falecer. Sua aposentadoria vai se tornar uma pensão por morte para a esposa e filhos, porém ela ainda se encontra com um valor menor que o devido.

    A esposa, ciente do erro, entra com um processo de revisão da pensão, pois o benefício originário (aposentadoria do senhor José), está menor do que deveria ser, caso o INSS tivesse calculado corretamente.

    A pensionista tem direito a revisar o benefício que recebe, tanto se o valor de sua pensão for calculado errado, como se a aposentadoria que a originou.

    Importante: observar o prazo de 10 anos. Em regra, caso o benefício tenha mais de 10 anos não caberá requerer a revisão , existem exceções, como a readequação ao teto pelas EC de 1998 e 2003.

    Sobre a nova Instrução Normativa, existe uma ilegalidade clara em sua criação. Ela diz em seu artigo 560 § 1o que a (o) pensionista tem direito de pleitear a revisão da aposentadoria que antecedeu sua pensão, porém, de forma surpreendente, ele diz que não haverá atrasados (retroativos).

    Vou explicar: se o José ganhava de aposentadoria R$ 2.000,00 e o correto seria o valor de R$ 3.500,00, os dependentes poderão obter o aumento da pensão, porém os R$ 1.500,00 que o senhor José perdeu enquanto seu benefício estava errado, eles não terão direito.

    A IN diz que o senhor José deveria ter cobrado estes valores, por entender ser um direito personalíssimo, ou seja, apenas ele poderia receber os valores atrasados.

    Segue o texto:

    "Art. 1º A Instrução Normativa nº 77/PRES/INSS, de 21 de janeiro de 2015, publicada no Diário Oficial da União nº 15, de 22 de janeiro de 2015, Seção 1, págs. 32/80, passa a vigorar com as seguintes alterações:

    "Art. 560 ................................................................

    § 1º Respeitado o prazo decadencial do benefício originário, os beneficiários da pensão por morte têm legitimidade para dar início ao processo de revisão do benefício originário de titularidade do instituidor, exclusivamente para fins de majoração da renda mensal da pensão por morte.

    § 2º Reconhecido o direito à revisão prevista no § 1º, sob nenhuma hipótese, admite-se o pagamento de diferenças referentes ao benefício originário, por se tratar de direito personalíssimo não postulado pelo titular legítimo."(NR)"

    Existe uma clara ilegalidade, pois o acessório (atrasados), sempre seguem o principal (revisão). É direito dos beneficiários da pensão todos os recebimentos referentes a mesma, inclusive os atrasados que o senhor José deixou de receber.

    Esta é uma relação sucessiva, por se tratar de beneficiário, passando seus direitos ao novo titular que o sucedeu.

    Concordam que se em vida ele tivesse recebido, isso beneficiaria seus herdeiros?

    Essa posição nos impactou, pois se o STJ entende que o prazo de 10 anos para revisão não é interrompido com a morte do aposentado, e o pensionista tem seu prazo de revisão iniciado desde a concessão da aposentadoria, e não da pensão, qual seria o motivo de agora elas serem desassociadas?

    Não pode o INSS sempre se beneficiar do melhor de 2 mundos.

    O STJ entende que o prazo decadencial do direito de revisão de uma pensão, onde o fato gerador ao direito de revisar o benefício, surge de erro da aposentadoria originária, começa a contar da concessão da aposentadoria, e não da pensão.

    Nada mais justo e correto que os atrasados também sejam de direito de quem recebe a pensão, pois todos os direitos e obrigações da mesma são passados para os novos titulares.

    A 1a Seção do STJ definiu em 2019 que o prazo decadencial para revisão de benefício originário não é renovado na concessão da pensão por morte, o prazo não "reabre".

    Por maioria de votos, o entendimento foi de que apesar de o princípio actio nata renovar, para o pensionista, o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de revisão, o fundamento não pode servir de justificativa legal para atingir direito já alcançado pelo decurso de prazo decadencial.

    “Realmente, o direito de revisar o benefício originário pertencia ao falecido segurado, que não o exerceu. Por conseguinte, considerando que o direito decaiu, não poderá, posteriormente, ser invocado pela titular da pensão por morte, a quem restará, tão somente, em sendo o caso, o direito de revisar os critérios utilizados no cálculo da renda mensal inicial da própria pensão, por exemplo, se inobservados os parâmetros estabelecidos no artigo 75 da Lei 8.213/91”, apontou a ministra Assusete Magalhães, cujo voto prevaleceu no julgamento. ( EREsp 1605554)

    Outros pontos para este debate, é de que não pode uma Instrução Normativa restringir direitos, ainda mais no caso de pensão por morte.

    É inconstitucional a IN trazer restrições em benefício previsto constitucionalmente, e de cunho alimentar.

    Isso fere não apenas o custeio, onde o aposentado contribuiu para obter a renda desejada e o INSS errou no cálculo, como até mesmo a dignidade da pessoa humana, com restrição no recebimento de benefício utilizado para as necessidades básicas do beneficiário.

    Entendemos também que ela vai contra o artigo 112 da Lei de Benefícios da Previdência Social - Lei 8.213 de 1991, que diz:

    "Art. 112. O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento."

    Os sucessores previdenciários assumem o polo ativo do direito material, sendo devidos a eles tanto o pagamento mensal, como os atrasados referentes ao erro de cálculo na aposentadoria originária.

    Portanto, acredito que teremos de buscar uma resposta por parte do judiciário, visto que o INSS aplicará esta ilegalidade nas revisões de pensão por morte, trazendo grande prejuízo aos pensionistas.

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